A pesar de que una jueza comercial las suspendió, el titular de la Inspección General de Justicia (IGJ), Ricardo Nissen, ratificó que las normas que dictó a principio de año para regular el funcionamiento de las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS) "están totalmente vigentes".
De esta forma, se platea un conflicto institucional de dimensiones colosales que enfrenta a los tres poderes del Estado: la IGJ por (Ejecutivo), al Congreso (Legislativo) y las cámaras Comercial y Contencioso Administrativo Federal y la Corte Suprema (Judicial).
"En el medio, muchos profesionales y emprendedores están paralizados porque no saben cómo organizarse o de qué forma seguir si ya están constituidos como SAS", revelan los expertos.
Durante los primeros meses de 2020, la IGJ dictó siete Resoluciones Generales para impedir el uso de este modelo societario en Capital Federal. Nissen considera que las SAS son, en realidad, sociedades off shore que se constituyen para cometer delitos y lavar dinero, y niega que respondan a una necesidad de los emprendedores de contar con un vehículo ágil.
"Entre otras limitaciones, las resoluciones suspendían la tramitación online y otorgaban la facultad de perseguir discrecionalmente a las 30.000 sociedades creadas en los últimos dos años", afirma la Asociación de Emprendedores de Argentina (ASEA).
El culebrón judicial
En mayo, ASEA y otros actores presentaron un amparo judicial para que se declare la inconstitucionalidad de esas resoluciones. El argumento principal fue el respeto a la división de poderes, ya que la IGJ (depende del Ejecutivo) no puede derogar o modificar una ley promulgada por el Congreso.
Según sostiene el reclamo, las resoluciones del registro público porteño violan 17 artículos de la Constitución. El 15 de septiembre, el juez Horacio Robledo, titular del Juzgado Nacional de primera instancia en lo Comercial N°24, dictó una medida cautelar que suspende las siete Resoluciones Generales dictadas por la IGJ.
"De acuerdo al artículo 43 de la Constitución Nacional, un amparo debe ser rápido y expedito. Sin embargo, la aprobación de la cautelar requirió cuatro meses y la intervención de 11 jueces en el fuero comercial", indican desde ASEA.
"Esto se debió a varias recusaciones de magistrados por parte de la IGJ y que, al principio, en primera instancia del fuero Comercial, los jueces se consideraron incompetentes, planteos que al ser presentados por ASEA fueron revocados por la Cámara de Apelaciones", afirma Carlos Vanney, abogado patrocinante en la causa.
Vanney agrega que "el argumento de la Cámara Comercial para declarar la competencia de ese fuero fue que, aunque se trata de decisiones del poder administrador, el contenido es netamente mercantil por afectar a sociedades".
Ante esta situación, la IGJ respondió con dos acciones en paralelo:
- Acudió al fuero Comercial y planteó un recurso extraordinario al máximo tribunal, que sacó la causa de la órbita de esa Cámara
- Se presentó ante el fuero Contencioso Administrativo Federal para plantear una "inhibitoria". Es decir, un pedido de que declare su propia competencia para desplazar de la causa también por esta segunda vía a la Cámara Comercial
En primera instancia, el juez de instrucción negó la inhibitoria, pero la Cámara en lo Contencioso Administrativo la concedió excediendo cualquier expectativa de Nissen. Así, este tribunal declaró su propia competencia por sobre la de su par Comercial y, además, anuló con su fallo cualquier cautelar a favor de ASEA que hubiera concedido otro fuero.
"La Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal citó un fallo que le permitía arrogarse el derecho a tomar la causa, pero en otro tramo afirma que un fuero no puede anular cautelares de otro", comenta Vanney.
Con esta sentencia a su favor en la mano, la IGJ se presentó ante el fuero Comercial para dejar sin efecto la cautelar que le frena las normas de Nissen.
Pero la jueza María Cristina O'Reilly, a cargo del Juzgado Nacional de primera instancia en lo Comercial N°26, confirmó la medida cautelar que suspende las siete Resoluciones de la IGJ para impedir el uso de la SAS en la ciudad de Buenos Aires. En esa sentencia, dijo que no le correspondía expedirse sobre la inhibitoria, como pretendía la IGJ.
Vanney señala "que la cautelar fue dictada con carácter devolutivo y hasta que se resuelva la cuestión de fondo, es decir, suspende la aplicación de las normas de Nissen".
"De esta manera, la apelación de la IGJ frente a la cautelar no tiene efectos suspensivos y se garantiza su vigencia hasta que la Corte Suprema se pronuncie sobre la competencia de los fueros", remarca ASEA.
En la práctica
Consultado, Nissen se refugia detrás del fallo de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, que anula todas las medidas cautelares a favor de las SAS dictadas por otros fueros. Sobre la base de esa sentencia, afirma que la medida de O'Reilly no tiene vigor y, en cambio, "están totalmente vigentes" las recientes normas de la IGJ.
Ahora, la Cámara Comercial podría ratificar la cautelar de la jueza, lo que profundizaría el conflicto institucional, ya que Nissen seguirá aplicando sus resoluciones.
El funcionario espera que la Corte otorgue la competencia al fuero Contencioso Administrativo Federal o que el Congreso le dé la razón con la ley que impulsó el senador kirchnerista Oscar Parrilli, que ratifica todos los criterios de sus resoluciones sobre las SAS
José María Allonca, del estudio del mismo nombre, indica que la situación de haberse dictado fallos que entran en contradicción (el del fuero Comercial y el del fuero Contencioso Administrativo) han determinado actualmente que exista una falta completa de certeza.
"Por ello, y hasta tanto no quede definitivamente zanjada la cuestión, desde el estudio desaconsejamos la formalización de nuevos emprendimientos bajo la figura de la SAS", reconoce Allonca.
En el mismo sentido, Alejandro Ramírez, directivo de ASEA, afirma que la situación es de una gran inseguridad jurídica, pero enfatiza que la cautelar que suspende las resoluciones de IGJ "está vigente".
Críticas
Las críticas que ASEA contra las resoluciones de la IGJ apuntan en primer término a que las considera discriminatorias, porque afectan a las SAS que se intentan registrar en ciudad de Buenos Aires, pero no a las del resto del país.
Entre otros puntos, la entidad se opone a la resolución 5/2020 que establece una cifra de capital social inicial (superior a la fijada en el acto constitutivo y a la exigida por ley) cuando el Registro considere que ésta es inadecuada en relación al objeto social.
También considera que la resolución 9 de la IGJ sobre las SAS tiene múltiples irregularidades, entre las que resalta:
- Análisis de la relación objeto capital y el requerimiento de un informe financiero contable
- Exigencia de garantía a los administradores
- Obligatoriedad de presentación de los estados contables ante la IGJ, algo que no manda la ley
- Contenido de balances y la obligación de incluir una Memoria
- Ejercicio irregular de control de legalidad por parte de IGJ
- Obligatoriedad de reservas facultativas y prima de emisión
También critica la resolución 17 y la pretensión de que miles de SAS vuelvan a registrarse, lo que tendría efectos retroactivos. Y apunta contra las pretensiones del último instrumento constitutivo tipo que aprobó Nissen, al considerar que otorga facultades excesivas de regulación a la IGJ.
En el Congreso
El Senado dio media sanción a un proyecto de ley del senador Parrilli para dar fuerza legal a la arremetida de Nissen contra las SAS. Pero no está claro qué pasará en Diputados con esta iniciativa, ya que el kirchnerismo no tiene mayoría ni aun sumando los votos de la izquierda.
Los principales cambios que introduce el proyecto Parrilli son:
- Todas las SAS deberán ser tramitadas por emprendedores previamente inscriptos en un Registro Especial
- Las ya constituidas deberán acreditar la inscripción de sus socios emprendedores en el Registro
- Establece sanción de nulidad a aquellas sociedades que no cumplan con su inscripción en el Registro Especial
- Suspensión por 180 días de la constitución de SAS y todo otro trámite propio a su operatoria a través del Sistema de Gestión Documental Electrónica (GDE), que en CABA y otras provincias funcionaba a través del TAD (Trámites a Distancia)
- Fin de la digitalización: durante ese plazo, todo trámite vinculado a la operatoria de las SAS deberá realizarse en soporte papel
- Traspaso de Registro: dispone, en el ámbito porteño y demás jurisdicciones correspondientes, el traslado inmediato del registro digital (administrado por el GDE) al sistema que disponga la autoridad de control
- La IGJ y los registros provinciales tendrán control de legalidad de las SAS al igual que lo tienen respecto de las Sociedades Anónimas
- Presentación de Estados Contables: las empresas inscriptas a la fecha de vigencia de la ley deberán presentarlos al Registro Público. Esta obligación corre respecto a los ejercicios cerrados desde la fecha de su constitución. La falta de cumplimiento de la obligación hará aplicable a los miembros de los órganos de administración y/o fiscalización, por cada estado contable omitido, una multa de hasta $100.000.
- Ley General de Sociedades: las SAS se regirán por sus disposiciones siempre que las disposiciones de la Ley de Apoyo al Capital Emprendedor no la contradigan de forma expresa
- Los administradores de las firmas que no cumplan con las inscripciones y reconversiones que manda el proyecto serán solidarios en materia fiscal, laboral y legal
"Con el esquema que creó la IGJ, en la ciudad de Buenos Aires ya no existe en la práctica mayor diferencia con otros tipos societarios, más allá de los costos para su constitución", puntualiza Allonca. Y en caso de que se convierta en ley el proyecto de Parrilli, el Congreso lo extendería a todo el país.
Autor: D. Olveira
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